Какие сделки M&A подлежат одобрению Правительственной комиссии

Одобрение сделки M&A в Правительственной Комиссии и одобрение сделки стратегических компаний у Президента Российской Федерации — являются сложнейшими юридическим задачами.

В Российской Федерации запрещены любые сделки в компаниях, где есть собственник из недружественной юрисдикции, или если компания включена в реестр стратегических компаний. В связи с изменением законодательства включение компаний даже с исключительно российскими бенефициарами стало носить массовый характер.

Что касается иностранных участников. По этому поводу с 2022 года сложилась правоприменительная судебная практика, например, решение по делу №А40-288727/2022 от 8 ноября 2022 года.

Не имеет значения размер доли (количество акций) юридического или физического лица, являющегося гражданином страны из недружественной юрисдикции. При этом наличие паспорта гражданина РФ уже не играет роли. Не имеет значения сумма сделки и тип сделки, направленный на отчуждение: безвозмездная передача, передача в пользование, дарение, купля-продажа, увеличение уставного капитала, выход участника из общества и т.п.

Сделки с так называемым косвенным владением, например, когда заводом на территории России владеет российская компания, которой в свою очередь владеет китайская компания (дружественная юрисдикция), которой, в свою очередь, владеет компания из Республики Кипр (недружественная юрисдикция), также запрещены в Российской Федерации.

Исключением является получение одобрения на конкретную сделку в Правительственной Комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ. Только в этом случае деньги по сделке можно вывести за рубеж с территории Российской Федерации и на законных основаниях поменять собственника.

Попытка совершения сделки без разрешения ПравКомиссии является преступлением, предусмотренным статьей 193.1 УК РФ, и наказывается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет, а также, как показывает практика, изъятием всего имущества по сделке в доход государства.

Регламент работы ПравКомиссии и ее требования

Закрепленного в нормативных актах регламента работы Правительственной Комиссии, по которому можно было бы понять сроки прохождения документов, основания отказа и согласования сделок, не существует.

Именно поэтому оспорить в суде действия ПравКомиссии невозможно. По этому поводу уже сложилась судебная практика, например, дело №33а-926/2023 от 14 февраля 2023 года, где суд прямо указал, что, поскольку не существует нормативного акта, регламентирующего сроки, основания отказа и одобрения сделок, действия ПравКомиссии нельзя признать незаконными в силу отсутствия закона.

Постоянное взаимодействие с департаментами Минпромторга, Минэкономразвития, Минфина РФ позволяет понять:

• Как выстраиваются взаимоотношения между органами государственной власти;
• Какие документы по сделке необходимы для принятия положительного решения при покупке компании из реального сектора экономики и IT;
• Какие требования они предъявляют к сделке, продавцу и покупателю.

Основные публичные требования:

• Добровольный взнос 35%, который выплачивается в следующем порядке: 25% сразу, 5% через год и еще 5% через два года;
• Продавать компанию можно не дороже 40% от ее стоимости;
• Запрет на продажу долей (акций) по минимальной цене, если она составляет менее 10% от реальной стоимости;
• Обратный выкуп компании путем опциона только по рыночной стоимости, независимо от цены первоначальной продажи;
• Проводить оценку бизнеса для предоставления в Правительственную Комиссию могут только организации, рекомендованные Министерством финансов РФ. Список рекомендованных компаний размещен на сайте Минфина;
• Оценка должна пройти экспертизу в СРО.

Дополнительные требования:

• Покупатель должен доказать наличие средств на покупку;
• Покупатель должен доказать наличие средств на уплату добровольного взноса;
• Именно покупатель из российской юрисдикции перечисляет добровольный взнос на счета Минпромторга;
• Покупатель должен доказать свою компетенцию по управлению бизнесом и установить KPI на три года;
• Покупатель должен понимать, что данные, указанные в справке KPI, будут в дальнейшем отслеживаться, как правило, Минпромторгом;
• Покупатель реального сектора экономики должен учитывать, что данные из справки по расчету процента российского материала в себестоимости товара будут контролироваться;
• Продавец обязан раскрыть паспортные данные конечных бенефициаров; сделка с указанием в качестве владельца только юридического лица имеет небольшие шансы на одобрение.

Схема движения документов между министерствами

Как оформить покупку бизнеса, состоящего из нескольких компаний

Если совокупная стоимость покупаемых компаний превышает 7 000 000 000 рублей, необходимо сначала получить одобрение ФАС РФ, которая выдает на каждую компанию отдельное разрешение.

После этого пакет документов подается в Правительственную Комиссию.

По требованиям ПравКомиссии достаточно заполнить одно заявление на покупку всех компаний как единого бизнеса — по одной сделке. В результате ПравКомиссия в выписке из протокола указывает все компании, которые разрешает продать как бизнес по одной сделке.

Почему документы «зависают» в Правительственной Комиссии по контролю за иностранными инвестициями

Наиболее распространенные причины, приводящие к задержке рассмотрения документов:

• Пакет документов не соответствует требованиям ПравКомиссии по сделке;
• Документы неполные, неверно заполнены или поданы не в то министерство;
• Изменение требований к сделке за время рассмотрения документов.

Нередки случаи, когда заявители, подав документы по одним требованиям, вынуждены были менять существенные условия сделки из-за изменений требований ПравКомиссии во время рассмотрения.

С 2022 года неоднократно возникали ситуации, когда компании с готовым пакетом документов сталкивались с несоответствием требованиям ПравКомиссии.

Пример: Немецкая компания, занимающаяся производством и поставкой станков для ТЭК, столкнулась с тем, что ее документы не рассматривались более шести месяцев. Выяснилось, что при подаче заявки были указаны ОКВЭДы, попадающие под компетенцию двух департаментов: ТЭК и тяжелой промышленности. В результате оба департамента не брали документы в работу.

Срок рассмотрения

В большинстве случаев одобрение Правительственной Комиссии получается в течение трех месяцев с момента подачи документов в Минпромторг.

Налоги

Требования по согласованию сделок в ПравКомиссии — это нововведения в праве, вызывающие множество правовых вопросов. Один из них — уплата налогов по статье 274 НК РФ с разницы между рыночной стоимостью компании и ценой ее покупки.

Разрешение ПравКомиссии само по себе не освобождает от уплаты налогов. Согласно официальному ответу Минфина от 11.07.2023 г. №16-18/076683@, «в действующем положении главы 25 Кодекса не регламентированы особенности налогообложения доходов в виде экономической выгоды, возникающей в результате приобретения доли в уставном капитале организации ниже ее рыночной стоимости».

Другой вопрос — правовой статус «добровольного взноса», который покупатель обязан заплатить за приобретаемую компанию. По официальному ответу Минфина от 08.05.2023 г. №16-17/057875, «налогоплательщик вправе учесть затраты в составе расходов для целей налогообложения прибыли организации, при условии соответствия критериям статьи 252 НК РФ. Соответственно, такие расходы учитываются как расходы, связанные с приобретением таких активов».

Исходя из этого, можно предположить, что государство рассматривает данный сбор как дополнительный налог.