Компания на номинала: риски и защита реального собственника

Оформление активов на номинальных держателей — уже сложившаяся традиция, которая с годами и геополитическими событиями только крепчает. 

Сразу оговорюсь, что причины оформления компаний на номиналов бывают законные (желание минимизировать публичность без наличия противоправной цели и пр.) и незаконные (уход от налогов и персональной ответственности, невозможность самостоятельно заниматься предпринимательской деятельностью в силу законодательных ограничений, скрытие имущества от кредиторов или супругов, желание обезопаситься от негативных последствий принимаемых по их воле недобросовестных управленческих решений и пр.). Рассмотрение вопроса с точки зрения ответственности и номиналов, и бенефициаров — предмет отдельного обсуждения, выходящий за рамки заявленной темы.

В данной статье пойдет речь о гражданско-правовых правоотношениях между номиналом и бенефициаром, юридических рисках для реального собственника компании и инструментах для их минимизации.

Начнем с понятий. 

Кто такой реальный (теневой) бенефициар?

Это лицо, которое не указано напрямую в официальных реестрах в качестве управляющего субъекта, т.е. оно не является генеральным директором, участником, акционером, но при этом является лицом, принимающим ключевые решения в юридическом лице, обладающим фактическим контролем и экономической заинтересованностью, управляющим номиналами напрямую или через доверенных лиц. 

Кто такой номинал? 

Это лицо, которое как раз числится в официальных реестрах в качестве собственника доли, при этом является временным держателем чужого имущества, подчиняется бенефициару и не имеет свою свободную волю на принятие ключевых решений в юридическом лице. 

Теневого бенефициара и номинала в 90% случаев, связывают устные, «понятийные» договоренности. По опыту своих клиентов могу сказать, что нередко такие доверительные отношения дают трещину. Причин нарушения доверительных отношений между номиналом и бенефициаром множество.

Вот только часть из них:  

1. Психологические

В какой-то момент номинал настолько сживается с бременем временного держателя имущества, что теряет грань между мое и чужое. Стоит учитывать, что номинал номиналу рознь. Бывают случаи, что номиналом выступает менеджер среднего звена, который хоть и не принимает ключевые решения в жизни компании, но тем или иным образом погружен в работу организации. 

2. Корысть

При номинальном владении корыстный умысел бывает реализовать достаточно просто, а часто и безнаказанно. Номинал, фигурирующий в ЕГРЮЛ в качестве участника для правопорядка и других третьих лиц — официальный собственник. По практике именно этим и появляется соблазн воспользоваться недобросовестным номиналам при увеличении активов компании, возникновении обиды на бенефициара, зависимостей или личных финансовых проблем и пр.

3. Влияние третьих лиц в виде угроз, обмана и введения в заблуждение

Также является достаточно частой причиной потери актива при утечке информации о номинальном статусе держателя. На нашей практике были случаи поступления угроз в адрес номинала, после чего номинал продавал долю в компании (с дорогостоящими многомиллионными активами) за номинальную цену.

Какие проблемы возникают на практике в правоотношениях «теневой бенефициар — номинал»?

1. Нарушение фидуциарных отношений между сторонами: несогласованное отчуждение активов компании или даже самой доли / акций, заключение сделок во вред компании, воспрепятствование контролю над компанией, невыполнение указаний владельца.

2. Проблемы, связанные с личностью номинала: личные суды и обязательства, раздел имущества при разводе, попадание доли в личное банкротство номинала, включение компании бенефициара в наследственную массу.

Основная проблема заключается в том, что по характеру правоотношений, бенефициар изначально как раз нацелен себя максимально скрыть. Поэтому при оформлении компании на номинала, который, как правило, является изначально доверенным лицом, старается не создавать «улики», свидетельствующие об их взаимосвязи и его связи с компанией. 

Тут важно изначально понимать, что вероятность наступления негативных сценариев утраты контроля и актива очень существенная, в связи с чем следует определиться, что важнее будет в дальнейшем — сохранить статус инкогнито и допустить потерю актива или допустить выход «из тени» и иметь возможность защитить свое право на компанию.

Возможно ли и каким образом подстраховаться бенефициару при оформлении компании на свое доверенное лицо?

Подстраховаться точно возможно. Для минимизации рисков необходимо создать правовую основу на случай, (1) если придется доказывать свой бенефициарный статус в суде или (2) для успешной внесудебной самозащиты.

Тут оговорюсь, что за последние годы начала появляться точечная судебная практика, защищающая корпоративные интересы теневых бенефициаров при оспаривании сделок и решений общих собраний, истребовании документов компании. Подобные судебные споры, относятся к высшему юридическому пилотажу, где требуется доказать не только нарушенное право, но и право на подачу соответствующего иска. А право на подачу иска как раз доказывается через то, что лицо являлось реальным бенефициаром. Нижеуказанные инструменты в совокупности помогут не только минимизировать риск потери актива, вернуть его в случае конфликта с номиналом, но и создать доказательственную базу, если придется защищаться в суде.

В каждой конкретной задаче создать должный уровень защиты реальному собственнику, используются правовые инструменты с учетом специфики ситуации и запроса, масштаба компании, наличия иных бизнес партнеров. Вот только некоторые из применяемых инструментов.

1. Выдача от организации на бенефициара безотзывной доверенности (ст. 188.1 ГК РФ)

Безотзывная доверенность выдается в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, а представляемыми по ней могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Безотзывная доверенность должна быть нотариально удостоверена и содержать прямое указание на ограничение возможности ее отмены. Выдается безотзывная доверенность в целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства, следовательно, она обязательно должна содержать сведения об обязательстве, во исполнение или обеспечение которого выдана.

2. Опцион (ст. 429.2, ст. 429.3 ГК РФ)

Опционные соглашения подразделяются на два вида: опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ). Критерием для их разграничения является то, что в первом случае устанавливаются условия для заключения будущего договора, в то время как содержанием опционного договора уже охватывается основная сделка, а опционный элемент позволяет инициировать ее исполнение, в связи с чем второй инструмент более подходящий на случай конфликта с номиналом.

Опционный договор является удобным юридический инструментом, позволяющим быстро, а главное, гарантированно и в одностороннем порядке реализовать трансфер доли в компании от номинала бенефициару. Опционный договор содержит в себе безотзывную оферту, по которой номинал предлагает бенефициару приобрести долю в компании, например, по номинальной цене. Для реализации опциона достаточно будет волеизъявления бенефициара в виде акцепта оферты у нотариуса и подачи документов на изменение участников в ЕГРЮЛ.

При оформлении опциона важно не забыть оформить согласие супруга номинала на сделку либо запросить справку об отсутствии брака, справку об оплате уставного капитала, устав. Также, во избежание корпоративного конфликта при реализации опциона, стоит заручиться согласием других участников на его заключение и реализацию (отказы от преимущественного права покупки доли).

Со стороны номинала необходимо заручиться гарантиями и заверениями в отношении того, что: доля оплачена им в полном объеме, не обременена и не ограничена в правах, что позволяет беспрепятственно исполнить опцион; в отношении доли не заключены никакие иные сделки; корпоративные документы (устав и пр.), а также его договорные обязательства перед третьими лицами не содержат ограничений на совершение данной сделки.

Также, рекомендуем предусмотреть в опционе запрет на дальнейшее отчуждение и обременение доли на срок действия опциона, запрет на совершение действий при управлении, которые могут привести к уменьшению стоимости доли.

3. Корпоративный договор (ст. 67.2 ГК РФ)

Бывают случаи, что один бенефициар представлен номиналом в компании, а другой вошел самостоятельно. В том случае, если в компании есть дружественный бенефициар, возможно заключение корпоративного договора между номиналом и дружественным бенефициаром, который будет ограничивать номинала, например, в части отчуждения и обременения доли залогом.

4. Наследственный договор / завещание (ст. 1140.1 ГК РФ, глава 62 ГК РФ)

К сожалению, никто не застрахован от непредвиденных развитий событий. Поверьте, с огромной долей вероятности в случае смерти номинала, без наследственного договора или упоминания Вас в завещании, вы не убедите наследников, а там более государство (при отсутствии родственников), вернуть Вам компанию.

При этом важно помнить, что завещание является односторонней сделкой, а завещатель вправе отменить или изменить составленное им завещание в любое время после его совершения, не указывая при этом причины его отмены или изменения, а для отмены или изменения завещания не требуется чье-либо согласие, в том числе лиц, назначенных наследниками в отменяемом или изменяемом завещании. Так, об отмене завещания бенефициар даже не узнает.

В связи с чем, предпочтительным инструментом в данном случае будет заключение именно наследственного договора. Наследственный договор — это двухсторонняя сделка между наследодателем и любым лицом, как физическим, так и юридическим. В отличии от завещания, изменение или расторжение наследственного договора допускается по соглашению сторон или в судебном порядке. Наследственный договор подлежит нотариальному удостоверению с видеофиксацией процедуры.

При этом, и наследственный договор не стоит считать стопроцентной гарантией. Наследодатель вправе совершить в любое время односторонний отказ от наследственного договора путем уведомления всех сторон наследственного договора о таком отказе.

Также, существует институт обязательной доли (ст. 1149 ГК РФ), защищающий интересы несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи и сохраняется риск того, что наследникам придется погашать долги наследодателя в размере стоимости унаследованного имущества (ст. 1175 ГК РФ).

Разница между двумя сделками заключается в том, что в случае отмены завещания бенефициар об этом не узнает, а при отмене наследственного договора узнает, что может сразу навести на мысли о начавшемся конфликте и необходимости реализации опциона.

Несмотря на указанные риски, рекомендуем добиться от номинала оформления на бенефициара завещания или заключения наследственного договора. В том случае, если все будут живы и здоровы, но возникнет необходимость доказать бенефициарство в суде, указанные документы сыграют Вам на руку.

5. Брачный договор (глава 8 СК РФ)

В том случае, если номинал состоит в браке, стоит учитывать, что долю или акции он приобретает по умолчанию в общую собственность супругов, а в случае развода второй супруг может получить 50 % (или более, при наличии оснований) доли компании в натуре, т.е. стать полноправным участником общества, в случае отсутствия соответствующих ограничений в уставе, либо соответствующую компенсацию.

В брачном договоре номинала должно быть установлен раздельный режим собственности на долю Вашей компании, а также предусмотрено, что в случае развода компания не подлежит разделу и остается за номиналом.

6. Соглашение между номиналом и бенефициаром

Свобода договора дает возможность сторонам заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Так, все же лучше перенести договоренности с номиналом на бумагу как для возможности доказать в дальнейшем свой статус, так и для фиксации условий сотрудничества, которые имеют свойство с годами забываться.

7. Залог (ст. 358.15 ГК РФ)

С учетом того, что залог согласно действующему законодательству является обеспечением исполнения обязательства, то для возможности заключения залога требуется наличие основного (обеспеченного обязательства), например, займа.

При том, что инструмент залога прав участников юридического лица является эффективным инструментом защиты, стороны прибегают к нему не так часто из-за публичности информации о залогодержателе.

8. Контроль компании и номинала

Советуем не удаляйте переписку с номиналами — это доказательства Вашего статуса для суда на случай оспаривания сделок, судебного восстановления контроля. Также, стоит регулярно проверяйте номинала на предмет судебных споров и банкротств, наличия задолжности в базе ФССП. Организацию хранения ключевых документов компании и печатей рекомендуется организовать в банковской ячейке бенефициара, а также иметь ключи доступа от счетов организации.

В данном материале рассмотрены только некоторые правовые инструменты, позволяющие бенефициару не потерять контроль и актив. На практике также эффективно применяется сравнительно новый гражданско-правовой институт личного фонда, в котором может быть предусмотрено участие бенефициара в управлении, а выгодоприобретатель не раскрывается публично.

Оформление компании на номинального владельца, несмотря на свою распространенность, изначально содержит в себе высокие гражданско-правовые риски для реального собственника. Основная проблема заключается в фундаментальном противоречии: стремясь сохранить максимальную анонимность, бенефициар добровольно лишает себя прямых юридических рычагов воздействия и защиты, полностью полагаясь на добросовестность номинала. Как показывает практика, эта модель, построенная на «понятийных» и доверительных отношениях, крайне уязвима и может быть нарушена под влиянием самых разных факторов — от корысти и внешнего давления до банальных жизненных обстоятельств номинала.

Ключевой вывод, который следует сделать потенциальному бенефициару, заключается в необходимости осознанного выбора между абсолютной конфиденциальностью и безопасностью бизнеса. Полностью устранить риски при номинальном владении невозможно, но их можно и нужно минимизировать до приемлемого уровня. Наиболее эффективным подходом является не выбор одного инструмента, а их комбинация, выстроенная в зависимости от специфики ситуации.

Таким образом, безопасность структуры бизнеса с участием номиналов напрямую зависит от грамотной и заблаговременной юридической проработки. Превращение устных договоренностей в систему взаимосвязанных и юридически значимых документов — это не «улика», а единственно верная стратегия, позволяющая защитить инвестиции и сохранить контроль над своим активом в условиях, когда прямое владение невозможно или нежелательно.