Вправе ли заказчик запретить субподряд

Подготовлено Delcredere совместно c Институтом экономики и регулирования инфраструктурных отраслей НИУ ВШЭ.

Участники закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ нередко рассчитывают на исполнение потенциальных контрактов/договоров совместно с субподрядчиками (субисполнителями). Особенно, если речь идет о крупных заказах или о большом портфеле заказов, получаемых по различным закупкам, когда сил одной компании может быть не совсем достаточно, а качество работ или услуг не пострадает, по ее мнению, за счет привлечения давних, проверенных субподрядных партнеров.

Но также нередко закупочная документация по обоим законам, включая и проекты госконтрактов или договоров, запрещает привлечение субподрядчиков. Законны ли такие запрещающие положения?

Практика по вопросу не однородная

Не имея возможности исполнить потенциальный контракт/договор самостоятельно и рассматривая запрет на субподряд в качестве ограничения конкуренции, компании нередко жаловались в антимонопольные органы или даже пытали оспорить результаты проведенных торгов в судах.

Иногда практика складывалась в пользу таких заявителей.

Например, в конкретном деле решением антимонопольного органа общество-заказчик признано нарушившим требования части 1 статьи 2 Закона о закупках (Закон № 223-ФЗ), установив в документации о закупке условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей.

Суды трех инстанций поддержали позицию антимонопольного органа.

Однако в дальнейшем дело было передано в Верховный Суд РФ, и он занял противоположную позицию, которая на сегодня отражена в пункте 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.):

• запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг). [Отметим, что возможно, с формальной точки зрения, это и так, но по факту подобные требования как раз и отсеивают потенциальных участников торгов, которые могли бы отлично справиться с исполнением контракта или договора за счет привлечения субподрядчика на какую-то часть работ];
• включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону о закупках и Закону о защите конкуренции, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности;
• условие выполнения работ, являющихся предметом закупки, собственными силами может рассматриваться как нарушающее законодательство, если будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. [Отметим, что доказать это непросто даже антимонопольному органу, что уж говорить про потенциальных участников торгов, не имеющих возможностей по анализу рынка, ограниченных в сборе иных доказательств];
• в данном конкретном деле антимонопольный орган не доказал, что условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей было включено для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений.

Аналогичные выводы изложены в пункте 29 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 5 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27 декабря 2017 г.).

На сегодня эта практика достаточно прочно утвердилась в судах как при рассмотрении дел по 223-ФЗ, так и, в связи со сходством отношений, по 44-ФЗ (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2020 г. № 07АП-551/20 по делу № А27-19554/2019 и др.).

Отметим, что суды и до выхода упомянутых Обзоров ВС РФ порой допускали возможность установления запрета на субподрядчиков в закупочной документации. Обычно они писали примерно так: «При этом Федеральный закон № 44-ФЗ не содержит запрета на привлечение субподрядчиков для исполнения контракта. В документации об электронном аукционе также не установлен запрет на выполнение работ силами субподрядчиков» (например, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2018 г. № 01АП-1388/18 — по первой инстанции аналогичное решение было вынесено еще в конце 2017 г.).

Но изменилась ли практика полностью

Уже после выхода Обзора Верховного Суда ФАС России сформулировала следующую позицию в одном из дел:

•  запрет привлечения третьих лиц является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления заказчика;
•  в соответствии с положениями Закона о закупках 223-ФЗ заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц —  субподрядных организаций устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно;
• таким образом, действия заказчика, установившего указанный запрет в документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках 223-ФЗ и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Схожие позиции звучат и в последующей практике судов. Например, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 апреля 2019 г. № Ф05-4658/19 по делу № А40-49403/2018 признано незаконным положение закупочной документации о возможности заказчика не согласовать привлечение субподрядчиков исполнителем договора.

Такая же позиция изложена, например, и в более свежем решении Арбитражного суда Свердловской области от 27 мая 2024 г. по делу № А60-10625/2024, а также в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 15 марта 2021 г. № 077/07/00-3617/2021.

Выводы

С учетом принятых Верховным Судом РФ двух Обзоров практики оспаривание в суд или антимонопольный орган запрета на привлечение субподрядчиков как самого по себе не соответствующего Закону 44-ФЗ или 223-ФЗ представляется не очень перспективным.

Верховный Суд ориентирует на доказывание «заточенности» такого условия закупки под предоставление преимуществ конкретному хозяйствующему субъекту либо иное ограничение доступа к торгам хозяйствующих субъектов. Доказать такие обстоятельства, конечно, не просто, но помочь, на наш взгляд, может, например, следующее:

• сравнение конкуренции (возможной конкуренции) на таких торгах и ситуации на предыдущих торгах того же заказчика либо торгах иных заказчиков, где запрета на субподрядчиков не было. Если сравнение по числу участников явно не в пользу торгов с запретом на субподряд (тем более, если на них в итоге вышла только одна, очень крупная, компания) — это аргумент
• опрос участников рынка, ранее принимавших участие в торгах, готовы ли они были выйти на спорную закупку, если бы в ней не было запрета на субподрядчиков;
• заключения независимых экспертов в области закупок с анализом спорных условий закупки и убедительным исследованием ее последствий для конкуренции;
• анализ истории предшествующего исполнения аналогичных контрактов/договоров с привлечением субподрядчиков (сказывалось такое привлечение на качестве, сроках и т.д. или нет).