Как работать с конфиденциальной информацией и гостайной совету директоров

Сколько всего говорится и делается под вуалью конфиденциальности. Особенно сейчас, многие компании стараются защитить от распространения сведения о своей деятельности, к которым сотрудники, контрагенты, получили доступ, но потенциально могут передавать их без согласия самой компании.

В первую очередь речь идет о конфиденциальной информации, к которой согласно ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 N 149-ФЗ относится:

• персональные данные;
• информация, составляющая профессиональную тайну;
• коммерческая тайна,
• служебная тайна.

У нас есть еще сведения конфиденциального характера, перечень которых утвержден Указом Президента Российской Федерации от 06.03.1997 N 188. В нем определены сведения, доступ к которым ограничен в том числе Гражданским кодексом Российской Федерации, Конституцией Российской Федерации и федеральными законами, которые определяют требования к соблюдению конфиденциальности сведений в сферах их регулирования, например, врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и так далее.

В отдельную категорию информации, охраняемой законом, непременно стоит выделить государственную тайну, отношения с которой регулируются своим законом — Законом Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 «О государственной тайне». Есть еще много подзаконных актов, инструкций и пр.

Учитывая особую роль и статус Совета директоров, рассмотрим особенности работы с коммерческой и служебной тайной, а также государственной тайной ее членов — членов Совета директоров. Если для работника компании и даже конкретно для руководителя организации режим работы с коммерческой тайной уже более или менее отрегулирован, хотя и не везде, а в работе с государственной тайной ведется, наивысшей степени контроль, то по работе совета директоров остается масса пробелов с учетом того, что член совета директоров не является сотрудником организации и не состоит с ней в трудовых отношениях.

Коммерческая тайна в соответствии с Федеральным законом от 29.07.2004 N 98-ФЗ «О коммерческой тайне» есть режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Таким образом, к коммерческой тайне правообладатель может отнести любую информацию, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам и на которую законом не установлен запрет на отнесение ее к коммерческой тайне (все согласно статье 5 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ «О коммерческой тайне»).

На практике для работы с коммерческой информацией с членом совета директоров рекомендуется заключать либо Соглашение о конфиденциальности или NDA, либо отдельный договор, на примере «Договора о предоставлении интересов Российской Федерации в органах управления акционерных обществ, акции которых находятся в федеральной собственности», которые члены Национальной ассоциации корпоративных директоров (НАКД) подписывают при избрании их в общества с государственным участием, как профессиональные поверенные Росимущества. Кстати, именно соглашение о конфиденциальности поименовано в статье 91 ФЗ «Об акционерных обществах».

Хочется отметить, на примере аудиторов, что аудиторские организации, которые максимально погружаются в отчетность организации, в обязательном порядке оформляют Соглашение о конфиденциальности, а аудиторы, которые проверяют организации работающие со сведениями, составляющими государственную тайну, имеют лицензию на работу с таковой и ее аудиторам оформлена соответствующая форма допуска.

Для примера выдержка из договора:

«Раздел 2 Права и обязанности профессионального поверенного, п. 2.2.11 поверенный обязан:

Не разглашать конфиденциальную и иную служебную информацию, ставшую известной Профессиональному поверенному в связи с исполнением им обязанностей представителя интересов Российской Федерации, лицам, не имеющим доступа к такой информации, а также использовать ее в своих интересах или интересах третьих лиц как в период выполнения обязанностей Профессионального поверенного, так и в течение 3 лет после окончания срока действия настоящего Договора».

Однако ни Соглашение о конфиденциальности, ни договор с акционером в полной мере не обеспечит порядок работы и взаимодействия члена совета директоров с компанией, в совет директоров которой он в ходит.

С учетом своей практики я рекомендую подписывать члену совета директоров и компании индивидуальный договор, составленный исходя из специфики деятельности конкретного юридического лица, и максимально регулирующий отношения между этой компанией и членом совета директоров, связанные с осуществлением им своих полномочий.

Этот договор должен в обязательном порядке соответствовать по содержанию к требованиям и обязанностям обоих сторон Уставу компании и действующим в нем внутренним документам, начиная с положения о совете директоров, заканчивая режимом конфиденциальности и правилами охраны труда, содержать все разделы  соглашения о конфиденциальности, либо такое соглашение должно идти к нему приложением, а также согласие на обработку персональных данных.

Надо сказать, что в моей практике работы в советах директоров встречались массы историй, когда генеральный директор, ссылаясь на конфиденциальность информации, отказывал и препятствовал доступу к ней членам совета директоров. Чтобы не оказаться в данной ситуации без необходимой информации, помимо грамотного обоснования о существенности ознакомления с ней для ведения эффективной работы, члену совета директоров необходимо знать следующие моменты:

• Есть перечень информации, доступ к которой не может быть ограничен согласно статье 5 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ «О коммерческой тайне»
• Доступ к коммерческой тайне не может быть ни кем ограничен кроме самой организации, соответствующим приказом. Соответственно отсылки к каким-то ограничениям, наложенным государственными органами или кем-то еще, являются не обоснованными и более того, являются самым первым признаком того, что в данной информации могут содержаться сведения о фактах нарушений, совершенных менеджментом организации.
• Чтобы убедится, что информация действительно отнесена к категории конфиденциальной,  необходимо, что бы как минимум на первом листе стояла соответствующая отметка — гриф типа «Коммерческая тайна», «Конфиденциально», «Конфиденциальная информация» или т.п., а исходя из лучших практик, листы документа должны быть сшиты, а на последнем листе с обратной стороны указаны исполнитель документа, количество экземпляров и прочее.
• В компании должен быть утвержден конкретный перечень сведений, которые отнесены к коммерческой тайне и должен быть соответствующий внутренний нормативный документ, определяющий порядок работы с конфиденциальной информацией, а также требования по ее защите.

Согласитесь, глупо требовать от члена совета директоров соблюдать конфиденциальность информации, если у самой организации и ее работников такой обязанности нет.

Дополнительно хочется отметить, что в компании могут быть документы с пометкой «Для служебного пользования» или «ДСП», что относится к служебной тайне в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 03.11.1994 N 1233 и распространяется исключительно на документы, содержащие служебную информацию ограниченного распространения, федеральных органов исполнительной власти, уполномоченного органа управления использованием атомной энергии и уполномоченного органа по космической деятельности, а также на информацию подведомственных им организаций. Поэтому проставление таких отметок на документах, которые разработаны в коммерческих организациях, не относящихся к деятельности вышеуказанных органов рекомендуется не допускать. Допустить до таких документов члена совета директоров также полностью в полномочиях руководителя компании при условии оформления вышеуказанных документов и обязательств о неразглашении.

Таким образом, если все надлежащим образом оформить, и если в компании с вопросами обеспечения конфиденциальности информации все в порядке и урегулировано, то конфиденциальность информации не станет проблемой и преградой для осуществления членом совета директоров своих полномочий.

В работе члена совета директоров, может возникать также необходимость ознакомления с документами, содержащими сведения, составляющие государственную тайну, хотя если брать, например, организации оборонно-промышленного комплекса и организации, выполняющие государственный заказ, среди которых достаточное количество частных компаний и компаний в которых преобладает частный капитал, то странно предполагать, что член совета директоров и акционеры, хотя бы мажоритарные, должны быть ограничены в доступе к информации, связанной с выполняемым заказом. Однако к сведениям, составляющим государственную тайну относится только та информация, которая определена Разделом 2 Статьей 5 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 «О государственной тайне» на уровне государства и ниже соответствующими перечнями, органов и ведомств, которые наделены полномочиями разрабатывать развернутые перечни сведений, подлежащих засекречиванию.

В работе совета директоров, например, может понадобиться одобрение сделок, заключение контрактов с государственным заказчиком, которое, в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в ряде случаев требует решения об одобрении или о совершении крупной сделки в соответствии с п. М статьи 43 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Также совету директоров, который занимается стратегическим планированием необходимо знать и понимать существенные параметры сделок, которые могут отнесены к сведениям, составляющим государственную тайну.

Порядок допуска к государственной тайне в Российской Федерации определен Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.02.2024 N 132 «Об утверждении Правил допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне».

В чем основные нюансы:

• Допуск может быть предоставлен исключительно гражданину Российской Федерации;
• Отказано в допуске может быть  при наличии у гражданина Российской Федерации фактов постоянного проживания за границей его или его близких  родственников (близкие родственники — супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки); и при наличии у него и его близких родственников гражданства (подданства) иностранного государства либо вида на жительство или иного документа, подтверждающего право на постоянное проживание гражданина на территории иностранного государства;
• Допуск оформляется только работнику организации, чья должность входит штатное расписание организации.

В отличие от аудитора у члена совета директоров с компанией не оформлены трудовые отношения и нет договора с юридическим лицом, в котором он является работником.Таким образом, фактически на настоящий момент допуск к сведениям не урегулирован, как я писал ранее в своей статье «Допуск членов совета директоров к сведениям, составляющим государственную тайну».

И тут важно вспомнить, что согласно ст. 11 Трудового кодекса Российской Федерации трудовое законодательство не распространяется на членов совета директоров. Отношения с участием членов совета директоров в полной мере подпадают под предмет гражданско-правового регулирования.

Согласно письма Министерства труда и социальной защиты России от 15.06.2016 N 17-4/В-247 от 30.05.2016 трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на членов совета директоров (наблюдательного совета) организаций (за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор), однако Договор между организацией и членами совета директоров (наблюдательного совета) нельзя считать трудовым в силу того, что исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), согласно статье 69 Федерального закона N 208-ФЗ, организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров общества (наблюдательного совета), т.е. члены совета директоров (наблюдательного совета) не подчиняются распоряжениям исполнительного органа.

Таким образом члены совета директоров не включаются в штатное расписание компаний и не могут быть допущены к государственной тайне.

Я в своей практике сталкивался, будучи Председателем совета директоров одной российской компании с требованием заказчика получить одобрение сделки для заключения контракта, основные  параметры которого относились к сведениям, составляющим государственную тайну.

У  меня единственного из 7 членов совета директоров был допуск к государственной тайне, и несмотря на то, что потенциальная возможность ознакомится с контрактом в подробностях у меня была, то это не имело ни какого смысла, так как остальные члены совета директоров допуска не имели и кворума по вопросу мы все равно не набрали бы. В результате наша компания не смогла принять участия в конкурсе на право исполнять предложенный контракт.

Учитывая вышеизложенное, зная специфику компании, куда вы избираетесь в совет директоров, если это промышленное предприятие, если имеются государственные заказы, а также, как один из основных маркеров, организация имеет лицензию на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, необходимо заблаговременно позаботиться о решении и урегулировании вопросов, связанных с потенциальной необходимостью оформления допуска к государственной тайне.

Как я и писал ранее, учитывая наличие проблематике по допуску членов советов директоров к государственной тайне, а в то же время важность и актуальность развития института независимых директоров в Российской федерации, за которое выступает наша Ассоциация, наиболее правильным вариантом может быть внесение в законодательство и соответствующие подзаконные акты необходимых правил и требований по допуску членов совета директоров к государственной