Как правильно использовать электронные договоры в бизнесе

В самом ли деле можно заключать цифровые договоры? Надо подписывать только усиленной подписью, или можно просто обменяться письмами по электронке? А если есть только сканы, и нет оригиналов — будет ли считаться договор заключенным? На эти вопросы и не только отвечает Алена Яковлева, кандидат экономических наук, налоговый консультант, основатель и управляющий партнер ГК «РосКо».

Основные сведения

Бизнес — сфера консервативная, поэтому до сих пор возникают вопросы: а это вообще законно, цифровой договор? Оставьте сомнения: законно и давно, с 2019 г. Когда в законе нет указания на то, что контракт должен быть заключен именно в такой форме, — скажем, нуждается в нотариальном удостоверении, — то только такой договор и будет считаться действующим. Другие контракты позволяется заключать в любой форме (ст. 434 ГК), не только подписывая один, единый документ, традиционный бумажный или цифровой, но и обмениваясь электронными документами (п. 2 ст. 434 ГК). Этими цифровыми документами могут выступать предложение заключить договор на определенных условиях — оферта (ст. 435 ГК), и согласие его принять (ст. 438 ГК). Эти положения, такие четкие, ясные, вызывают множество вопросов.

Обязательно ли для подписания цифровых договоров нужна ЭП?

Любая подпись — это подтверждение того, что документ одобрен конкретным лицом. Применительно к цифровому документообороту актуален вопрос о видах электронных подписей (ЭП). Закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ (далее — Закон об ЭП) называет следующие разновидности (ст. 5):

• простая ЭП;
• усиленная неквалифицированная ЭП;
• усиленная квалифицированная ЭП (ставшая привычной аббревиатура — УКЭП).

Цифровой договор признается равноценным документу, подписанному собственноручно, если он подписан КЭП (ст. 6 Закона об ЭП). Но на самом деле стороны могут договориться о том, что договоры между ними будут подписываться не КЭП, а, например, простой ЭП, и считаться равноценными подписанным собственноручно.

Вот так, например, может выглядеть формулировка:

Под простой электронной подписью понимается ЭП, которая посредством использования ключа простой ЭП (далее — ключ) подтверждает факт формирования ЭП уполномоченным представителем Стороны. Ключом признается — сочетание пароля и идентификатора…

Какими электронными подписями можно скрепить договор?

Если закон или другой нормативный акт обязывает применять конкретный вид подписи, то надо применять только его. Пример: подписание контракта на исполнение гос- или муниципальных закупок требует УКЭП (ст. 4, 51 Закона от 05.04.2013 No 44-ФЗ).

Если таких условий нет, то деловые партнеры могут договориться о том, какую подпись будут использовать, причем можно выбрать любой вид (п. 1 ст. 160 ГК, ст. 4 Закона от 06.04.2011 No 63-ФЗ), и простую ЭП тоже.

Если документооборот велик, контрагентов много, то вполне оправданно использовать для заключения контрактов простые ЭП. Чтобы не возникло сомнений в том, что договор заключен, достаточно подписать ЭП электронные сообщения, в котором изложены условия сделки и предложение заключить ее (оферту) и согласие на это (акцепт) (п. 2 ст. 160, ст. 434 ГК).

Чтобы исключить разногласия, рекомендуется закреплять в контракте не только вид ЭП, но и:

• правила идентификации подписанта по его подписи (порядок проверки ЭП);
• указание на необходимость соблюдать конфиденциальность, обеспечивать сохранность ключей простой ЭП.

Документ — и договор тоже, — будет считаться подписанным, если можно достоверно определить подписавшее его лицо. А это можно сделать и без токена ЭП, ее роль может исполнить короткое эсэмэс, отправленное подписантом с номера, зарегистрированного на него, введением кода, логина-пароля — это тоже считается простыми ЭП (п. 2 ст. 5 Закона от 06.04.2011 No 63-ФЗ)

Если нет оригинала контракта, считать ли его заключенным?

Нередко сделки заключают, обмениваясь сканами. При таком документообороте оригинала как такового нет — будет ли такой договор правомерным?

Если нормативные акты не оговаривают, что такой-то договор может быть заключен только в особом порядке, скажем, с применением УКЭП, то да, все правомерно.

Контракт будет считаться подписанным, если стороны договорились обо всех существенных условиях (п. 1 ст. 432 ГК). Допустимо заключить договор методом отправки предложения по конкретным условиям (оферты) и подтверждением согласия на закрепленные в нем условия (акцепт) (п. 2 ст. 432 ГК). Вообще правило таково: какой способ согласовали деловые партнеры — тот и корректный (п. 1 ст. 434 ГК). Более того, договор может быть заключен и путем совершения действий: например, в большинстве случаев достаточно в срок, указанный в оферте, произвести оплату — и получить товар (п. 3 ст. 438 ГК).

В этом случае не требуется даже подписи того, кто принял предложение (если точно можно установить того, кто предложение отправил (п. 2 ст. 434 ГК, п. 9 постановления Пленума ВС от 25.12.18 No 49). Не нужно также исполнять все условия, указанные в оферте, достаточно приступить к исполнению (абз. 2 п. 13 указ. Постановления). И отсутствие оригинала в такой ситуации не говорит о том, что договор не заключен (см., например, постановление АС Уральского округа от 05.04.22 № Ф09-1144/22).

Не надо бояться электронных договоров. Если закон или иной нормативный акт не заставляет использовать для подписания УКЭП, то достаточно договориться в письменном виде с деловым партнером о том, какой способ заключения электронного договора вы будете применять, а также иные важные моменты. И тогда можно будет смело внедрять электронные договоры, подписывая их и простыми ЭП.