От риска к защите: как использовать особое мнение членам СД

Особое мнение — самый недооцененный инструмент корпоративного управления. Оно способно не только защитить членов советов директоров (что особенно важно на фоне роста удовлетворения судами заявлений о привлечении лиц к субсидиарной ответственности: 52% в 2024 г. против 43% в 2023 г.), но и повышает прозрачность принимаемых решений, характеризует дискуссионный формат работы и свидетельствует о степени вовлеченности.

На основе 13-летнего опыта работы в корпоративном управлении, могу уверенно сказать, право зафиксировать особое мнение применяется очень редко. Как правильно и в каких случаях его применять? Способно ли оно защитить от субсидиарной ответственности? И может ли быть особое мнение у члена ревизионной комиссии?

Правовая основа: почему это страховка от риска обвинения

Особое мнение (dissenting opinion) — мнение члена коллегиального органа (к которым относятся органы управления и контроля общества), не согласного полностью или частично с решением, принятым большинством данного органа. Особое мнение может касаться как несогласия с решением в целом, так и с его отдельной частью. Возможно особое мнение, в котором выражается согласие с выводами органа, но имеются возражения против процедурных нарушений при его принятии.

Понятие особого мнения прямо не раскрывается в федеральных законах об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. Но нужно учитывать, что:

1. Члены совета директоров (наблюдательного совета) несут ответственность за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием). При этом не несут ответственности члены, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или не принимавшие участия в голосовании (п. 2 ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 2 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»)

2. Противоправность действий (бездействия) члена совета директоров (наблюдательного совета) состоит в нарушении им обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно (п. п. 1, 2 ст. 53.1 ГК РФ, п. 1 ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ, п. п. 2, 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62)

Исходя из сказанного, на члена совета директоров (наблюдательного совета) возлагается бремя доказывания, что его действия основаны на должной осмотрительности и направлены на предотвращение убытков в определенных ситуациях. В силу этого особое мнение приобретает исключительную важность. При правильном оформлении оно:

• Прямо работает на освобождение от ответственности (включая субсидиарную)
• Фиксирует исполнение требований добросовестности и разумности
• Создает неопровержимую доказательную базу.

Как оформить: практические рекомендации

Порядок оформления особого мнения регулируется в основном рекомендательными документами:

1. Кодексом корпоративного управления, утвержденным письмом Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463: «Особые мнения членов совета директоров должны прикладываться к протоколам заседаний совета директоров и являться их неотъемлемой частью».

 2. Письмом Банка России от 15.09.2016 № ИН-015-52/66 «О положениях о совете директоров и о комитетах совета директоров публичного акционерного общества»: «Устные особые мнения членов совета директоров общества фиксируются в протоколе соответствующего заседания, письменные особые мнения членов совета директоров Общества прикладываются к протоколам заседаний совета директоров Общества и являются их неотъемлемой частью».

Ввиду ограниченного перечня нормативных документов, регулирующих правовую основу применения этого понятия, рекомендую дополнительно включить в устав или другие внутренние документы общества (в положения о совете директоров и ревизионной комиссии) раздел, в котором раскрывается порядок фиксации и применения особого мнения.
На практике возникают ситуации, когда секретарь советов директоров (корпоративный секретарь) игнорирует особое мнение, оформляет его некорректно или неточно отражает в протоколе (если речь идет об устном особом мнении, высказанном в ходе заседания). Для нивелирования подобных рисков рекомендую применять на регулярной основе практику рассылки по электронной почте оформленного протокола всем членам совета директоров. В случае если особое мнение не отражено или не приложено к протоколу, несогласный директор имеет право потребовать его внесения в протокол (вплоть до обращения в суд) или использовать электронные доказательства (например, письма с выражением позиции до голосования).

Особое мнение, как правило, излагается в письменной форме и включается в протокол заседания после фиксирования итогов голосования по конкретному вопросу с указанием «Особое мнение ФИО» или приобщается к протоколу заседания. В этом случае в протоколе должно быть указано, что голосование конкретного члена совета директоров осуществлено с учетом особого мнения, например: «Особое мнение члена совета директоров ФИО прилагается».

Особое мнение, само по себе, не имеет юридических последствий, однако, может использоваться в дальнейшем в силу сложившихся обстоятельств:

• Повторного рассмотрения вопроса на заседании совета директоров
• Оспаривания в суде принятого решения по конкретному вопросу
• Рассмотрения дела о привлечении к ответственности (включая субсидиарную).

В российской корпоративной практике применяется три варианта голосования: «за», «воздержался» и «против». В этой ситуации возникает вполне логичный вопрос: нужно ли оформлять особое мнение, если директор проголосовал «против», тем самым явно выразив свое несогласие? Имеет ли смысл приводить особое мнение в случае варианта голосования «воздержался» или «за»?

Особое мнение при голосовании «против»: нужно ли оно

Помним, что не несут ответственности члены совета директоров, голосовавшие «против» решения, которое стало причиной убытков, или не принимавшие участия в голосовании. Член совета директоров не обязан письменно обосновывать голосование «против», если это прямо не требуется внутренними документами компании. Однако отсутствие аргументации снижает степень защиты. Если решение будет оспорено, суд может потребовать доказательств позиции члена совета директоров.

Дополнительную аргументацию нужно приводить в случаях:

1. Если решение связано с крупными сделками, сделками с заинтересованностью, выводом активов
2. Если внутренние документы общества требуют мотивировать позицию
3. Всегда, когда решение несет высокие риски для общества (а значит, и для вас).

Вывод. Можно голосовать «против» без объяснений причин, но в определенных случаях это повышает риск. Особое мнение — это доказательство добросовестности члена совета директоров, которое упрощает защиту в суде, снижает вероятность привлечения к ответственности и делает его позицию открытой.

Голосование «против» без особого мнения — как езда без ремня безопасности. Технически возможно, но последствия могут быть фатальны. Краткое письменное обоснование — ваша страховка на миллионы рублей, с одной стороны, а с другой — возможность конструктивного обсуждения вопроса в дальнейшем.

Особое мнение при голосовании «воздержался»: имеет ли оно значение

Вариант голосования «воздержался» — это компромисс между поддержкой и блокировкой решения. При вариантах «за» и «против» член совета директоров четко выражает позицию по рассматриваемому вопросу. С практической точки зрения вариант голосования «воздержался» свидетельствует о:

• Нейтралитете (нет strong opinion)
• Конфликте интересов (не могу голосовать объективно)
• Недостатке данных (не готов поддержать, но и не блокирую).

Таким образом, «воздержался» не считается согласием, но оно и не равнозначно голосованию «против». Суд может расценить его как молчаливое согласие. Сам факт воздержания недостаточен — важно письменно обосновать позицию по вопросу или пояснить мотивы.

 Вывод. Стратегия для директоров — выбирать вариант голосования «воздержался» с оформлением особого мнения, если: (1) не видите достаточных оснований для блокировки решения, но и не поддерживаете его и (2) столкнулись с конфликтом интересов или недостатком данных.

Без особого мнения вариант голосования «воздержался» не защитит от ответственности — суды требуют доказательств осознанной позиции. Если сомневаетесь, всегда фиксируйте особое мнение, даже при воздержании. Это страховка на случай возникновения претензий.

Особое мнение при голосовании «за»: в каких случаях оно возможно

 В практике корпоративного управления встречаются ситуации, когда члены совета директоров голосуют определенным образом (например, в соответствии с директивами (в Постановлении Правительства РФ от 03.12.2004 № 738 предусмотрен перечень вопросов, по которым выдаются директивы на голосование на заседании совета директоров обществ с государственным участием. В директивах отражается позиция акционера по вопросам повестки дня. Голосовать по директиве обязаны государственные служащие, а также поверенные в акционерных обществах с государственным участием) или по указанию мажоритарного акционера (в частных группах компаний (холдингах) контролирующие акционеры (участники) используют механизм выдачи членам совета директоров директив (поручений) на голосование. Это одна из эффективных, хотя и косвенных, форм влияния акционера на корпоративное управление компанией. При этом члены совета директоров частных компаний, в отличие от государственных, не имеют юридической обязанности голосовать в соответствии с выработанной основным обществом позицией (директивой)). В таких случаях возникает вопрос: имеет ли смысл оформлять особое мнение, если голосование заранее предопределено?

 Директивное голосование становится проблемой, если решение:

• Прямо нарушает закон (например, одобряет сомнительную сделку)
• Наносит ущерб компании (например, вывод активов без экономической цели, предлагаемое решение экономически нецелесообразно)
• Противоречит интересам миноритариев или кредиторов.

В этих случаях суд может признать данное решение недействительным — даже если оно принято в соответствии с определенной позицией акционера.  

Если член совета директоров вынужденно голосует «за», он может оформить особое мнение, указав, что предлагаемое решение противоречит его профессиональной оценке, и сослаться на возможные риски — имеет судебные последствия, не имеет четкой экономической цели для общества, несет риск субсидиарной ответственности для членов совета директоров и т.д.

Вывод. Общие фразы в подобных ситуациях («не согласен») не работают. Конкретизируйте риски и предложите альтернативы (если возможно). Выстраивайте доказательную базу добросовестности действий заблаговременно.

Особое мнение при директивном голосовании –  не бессмысленная формальность. В случае правильного оформления особое мнение снижает риск привлечения к ответственности и создает основу для пересмотра принятого решения.

Может ли быть особое мнение у ревизора

 Ревизионная комиссия — это коллегиальный орган с контролирующей функцией. Задача ревизионной комиссии подтвердить достоверность данных, содержащихся в годовом отчете и годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности компании. По результатам проверки финансово-хозяйственной деятельности оформляется заключение (акт проверки), которое подписывается всеми членами комиссии. Факт подписания заключения свидетельствует о полном согласии с выводами и рекомендациями, приведенными в заключении.

Но, возможны ситуации, когда член ревизионной комиссии:

• Не согласен полностью или частично с выводами в заключении
• Провел инициативную более глубокую проверку отдельного направления деятельности и выявил нарушения, требующие внимания совета директоров и акционеров.

В этих случаях член ревизионной комиссии оформляет особое мнение и подписывает заключение с пометкой «С учетом особого мнения». Подписанное членом ревизионной комиссии особое мнение прикладывается к заключению (акту проверки) ревизионной комиссии и доводится до сведения совета директоров и акционеров.

Несмотря на то, что закон прямо не предусматривает право оформления особого мнения членом ревизионной комиссии, но при необходимости свое несогласие можно зафиксировать в виде отдельного документа. Это будет полезно при оспаривании отчетности или решений исполнительных органов компании.

Баланс: ответственность vs защита

В практике корпоративного управления два простых слова «разумно и добросовестно» включают в себя расширенный круг обязанностей. Сбалансировать огромный груз ответственности, возлагаемых на членов коллегиальных органов, может только особое мнение.

Оно способно не только защитить, снижая риск привлечения к ответственности (включая субсидиарную), но и сигнализирует о возможных рисках. Оно повышает прозрачность принимаемых решений и предотвращает корпоративные споры, трансформируя их в конструктивное обсуждение. Членам советов директоров и ревизионных комиссий недостаточно просто знать о праве на особое мнение — его необходимо умело применять при определенных обстоятельствах.

Особое мнение — это не бюрократия, это ваша профессиональная страховка и инструмент влияния. Умение им пользоваться отличает пассивного участника заседаний или формального подписанта от ответственного и защищенного профессионала, будь вы в составе совета директоров или ревизионной комиссии.