Контроль рисков: как защититься от неблагонадежных поставщиков по 223-ФЗ

Закупка проводится заказчиком для того, чтобы найти на рынке лучшее предложение о поставке товара, работы или услуги. Но иногда вместе с лучшим предложением можно получить и новую порцию головной боли. Какие возможности оставляет заказчику Закон № 223-ФЗ для того, чтобы защитить себя от недобросовестного поставщика и как заказчику в этом может помочь электронная площадка?

Недобросовестные действия поставщика можно условно разделить на три группы: злоупотребления при участии в закупке, недобросовестное поведение при подписании договора и срыв поставки.

При участии в закупке, помимо банального сговора с другими участниками или затягивания процедуры посредством подачи необоснованной жалобы в ФАС, потенциальный поставщик может предоставлять недостоверные сведения о себе или о предлагаемой к поставке продукции, а то и вовсе включать в состав заявки подложные документы.

При подписании договора недобросовестный победитель закупки может потребовать от заказчика пересмотреть договорные условия — например, увеличить цену или срок поставки, уменьшить объем работы и т. п. В самом крайнем случае такой поставщик может просто исчезнуть, оставив заказчика без подписанного договора.

Наконец, при исполнении договора порой приходится сталкиваться с затягиванием сроков поставки, попыткой пересмотреть объем обязательств и просто отгрузить заказчику совсем не ту продукцию, которая указана в договоре.

Для каждого из этих случаев есть свои инструменты борьбы, в том числе борьбы превентивной.

Участие в закупке: недостоверные сведения и подложные документы

Закон № 223-ФЗ, увы, не может защитить даже самого добросовестного заказчика от риска получить жалобу на свою закупку. Лучшее, что он может сделать в УФАС, — это добиться признания такой жалобы необоснованной. Время, конечно, будет потеряно, но после принятия решения в пользу заказчика закупка продолжит идти своим чередом.

До известной степени снизить риск обжалования в ФАС можно за счет использования процессуальных инструментов: ведь, согласно Закону № 223-ФЗ, право на обжалование имеет только участник закупки. А участник закупки — это тот, кто соответствует требованиям, установленным закупочной документацией. Конечно, в экстраординарных случаях ФАС порой делает исключения для конкретного поставщика, но по умолчанию действует именно такое правило.

Значение грамотно составленных требований вообще не стоит недооценивать. Именно требования к поставщику и к предмету поставки — это первая мера защиты заказчика. Собственно, требования устанавливаются именно для того, чтобы исключить подписание договора с сомнительным поставщиком и минимизировать риск поставки некачественного товара.

По Закону № 223-ФЗ и требования к поставщику, и требования к поставляемой продукции устанавливает сам заказчик в закупочной документации. Но есть нюанс. Требования к поставляемой продукции всегда индивидуальны, и они могут быть обособлены в виде ТЗ, которое будет являться приложением к закупочной документации. А вот требования к поставщику всегда включаются в саму закупочную документацию. И по Закону № 223-ФЗ в закупочную документацию включаются лишь те требования, которые предусмотрены положением о закупке данного конкретного заказчика.

Любое требование — это потенциальное ограничение конкуренции. Когда мы установили требования об отсутствии задолженности перед бюджетом, то мы ограничили участие в закупке должников. А когда установили требование к опыту поставки, то закрыли доступ к закупке для фирм-однодневок. Но Закон № 223-ФЗ выражается на эту тему вполне определенно: запрещено лишь необоснованное ограничение конкуренции. А значит, обоснованное ограничение конкуренции, в том числе путем реализации заказчика своего права на установление требований к участникам закупки и к поставляемой продукции, Закону № 223-ФЗ не противоречит.

Но как убедиться в том, что требование обоснованное? Во-первых, нужно ответить себе на простой вопрос: а может ли быть выполнена поставка на должном уровне без соблюдения этого требования? Если ответ отрицательный и его можно обосновать — значит, и само требование обоснованное. Во-вторых, нужно соблюсти несколько несложных правил формулировки самого требования в закупочной документации: оно должно быть измеримым, универсальным и не допускать двусмысленных толкований.

Куда хуже обстоит дело с недостоверными сведениями.

При установлении каждого требования заказчик указывает в закупочной документации те документы, которыми поставщик подтверждает свое соответствие этим требованиям. Необязательно это объемные выписки и отчеты. Таким документом может быть и простая декларация.

Какому поставщику не хочется показать себя перед заказчиком в лучшем свете? Но это хорошо лишь до тех пор, пока это не ставит под угрозу качество поставки.

Поддельные документы и недостоверные сведения давно уже стали методом нечестной конкурентной борьбы, который недобросовестные поставщики используют для того, чтобы любой ценой получить подряд. С введением новых правил применения национального режима, обязательных для субъектов Закона № 223-ФЗ, эта проблема приобрела особенную актуальность.

Подделка документов принимает самые разные формы: это может быть использование чужой записи РРПП для участия в закупке, заведомо ложное декларирование страны происхождения продукции или просто подделка маркировки на этапе приемки продукции.

Такой же подход — заказчик требует от участника закупки только декларацию, но имеет право перепроверить сведения этой декларации — применяется и при работе с иными потенциально недостоверными сведениями. Ведь декларация, предоставленная поставщиком, не означает, что заказчик обязан полностью доверять этой декларации. Любая декларация предоставляет заказчику право перепроверить в открытых источниках те сведения, которые поставщик сообщил в этой декларации.

И в этом ему может помочь электронная торговая площадка, на которой он проводит закупку. Заказчику достаточно указать на ЭТП в сервисе проверки контрагента ИНН юридического лица — и он сразу же получит подробный структурированный отчет об этом юридическом лице.

Сложнее бывает в ситуации, когда сведения, представленные участником закупки, не перепроверяются очевидным образом. Например, заказчик проводит закупку, для которой предусмотрен запрет или ограничение на поставку импортной продукции. Участник закупки подает в составе заявки сведения о реестровой записи РРПП на продукцию, соответствующую требованиям заказчика. Вот только поставлять он собирается совсем другую продукцию…

На практике такие ситуации встречаются чаще, чем хотелось бы. Что делать заказчику? Это зависит от специфики конкретной ситуации.

Принцип прост: предоставление ошибочных сведений является нарушением со стороны поставщика только тогда, когда оно очевидным образом имело своей целью необоснованную победу в закупке или поставку некачественной продукции. От подлога документов и предоставления заведомо ложных сведений все же стоит отличать банальную небрежность.

Заказчик может иметь дело с умышленным предоставлением «липового» номера записи РРПП. Такой записи может не быть вовсе. Либо ее сведения уже устарели. Для таких случаев по умолчанию презюмируется, что перепроверять актуальность реестровой записи должен сам заказчик. Поэтому сегодня особенно необходимы электронные сервисы, которые помогут ему автоматизировано проверить по крайней мере сам факт существования реестровой записи и ее содержание.

Важно подчеркнуть: в отличие от госзаказчика, субъект Закона № 223-ФЗ вправе предусмотреть прямо в закупочной документации санкции для участника закупки за предоставление заведомо ложных сведений. Как минимум, в закупочной документации можно прописать норму о том, что в случае выявления такого подлога заявка участника закупки отклоняется и не рассматривается.

Подписание договора: уклонение и манипуляции

Обеспечение заявки — это своего рода «страховка» для заказчика. На период с момента подачи заявки на участие в закупке до момента подписания договора с победителем закупки каждый участник резервирует определенную сумму. Резервировать ее можно на счетах заказчика, но, как правило, все же используется спецсчет в банке или на ЭТП. Обеспечение заявки может быть предоставлено и в виде банковской гарантии.

Если участник закупки выбывает из борьбы и не побеждает в закупке, то обеспечение заявки ему возвращается.

После подведения итогов заказчик медлит лишь с возвращением обеспечения заявки победителя закупки. Если закупочной документацией предусмотрена обязанность участника, занявшего второе место, подписать договор в случае уклонения победителя, то до заключения договора обеспечение заявки не возвращается и ему.

Базовое основание для удержания обеспечения заявки в пользу заказчика — уклонение победителя закупки от подписания договора. При этом важно, чтобы договор был подписан на условиях, зафиксированных в итоговом протоколе.

Можно ли пересмотреть итоговые условия закупки? Да, но лишь при наличии согласия между заказчиком и поставщиком. Такое согласие фиксируется в соглашении об изменении условий подписываемого договора и в обязательном порядке публикуется в ЕИС. Публикуется как раз для того, чтобы минимизировать риск злоупотребления правом на изменение условий договора.

Если в закупочной документации предусмотрено требование об обеспечении договора, то непредоставление такого обеспечения тоже приравнивается к уклонению от подписания договора.

Кстати, за уклонение, помимо удержания обеспечения заявки, предусмотрено включение сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков. Избежать этого поставщик может лишь в том случае, если докажет, что в неподписании договора нет его вины и он делал все, что было в его силах.

Включение в РНП следует независимо от наличия или отсутствия в закупке требования об обеспечении заявки. А само требование об обеспечении не нуждается в пространных формулировках. При проведении закупки в электронной форме вообще достаточно установить в интерфейсе ЭТП переключатель «Обеспечение заявки» в режим «ВКЛ.» — и этого будет достаточно для юридически значимой фиксации данного требования.

Расходы на обеспечение заявки неизбежно влияют на цену договора. Вот почему заказчик по Закону № 223-ФЗ в целом ряде случаев может установить любой размер обеспечения заявки, но на практике его размеры, как правило, колеблются от 0,5 до 5% начальной цены договора. В принципе, заказчик имеет право и вовсе не устанавливать требование об обеспечении заявки.

Если договор подписан, то обеспечение либо возвращается ему, либо засчитывается в качестве части обеспечения договора.

Исполнение договора: срыв поставки и некачественная продукция

Если обеспечение заявки является страховкой от манипуляций при подписании договора, то обеспечение договора — это уже страховка заказчика на период поставки.

И да, она тоже не бесплатна. Заказчику стоит оценить, готов ли он увеличить стоимость договора включением в его текст условия об обеспечении. Но иногда это того стоит.

В отличие от обеспечения заявки, для обеспечения договора лучше не только включить соответствующую опцию в интерфейсе ЭТП, но и прямо прописать ее в тексте самого договора. Ведь в случае спора взыскание будет происходить за пределами ЭТП. И сумма обеспечения договора зачастую хранится уже не на ЭТП, а на счете самого заказчика. Впрочем, как и при обеспечении заявки, возможен договор с предоставлением обеспечения в виде независимой гарантии.

В отличие от обеспечения заявки, обеспечение договора предоставляет лишь тот участник закупки, с которым этот договор подписывается. Размер обеспечения договора, как правило, составляет от 5 до 30%, причем по Закону № 223-ФЗ этот процент можно рассчитывать не только от начальной (максимальной) цены закупки, но и от цены договора. Во втором случае это будет дополнительным стимулом для поставщика снизить цену: ведь чем ниже цена поставки, тем ниже его расходы на обеспечение договора.

Обеспечение договора возвращается поставщику после исполнения всех обязательств по договору. А вот заказчик может удержать обеспечение только в случаях, прямо предусмотренных в договоре.

Не всякое нарушение является основанием для удержания договора в полном объеме. Размер удержания должен быть пропорционален тяжести нарушения. С другой стороны, если заказчик удержал весь объем обеспечения договора, а нарушения продолжаются, то он может взыскивать с поставщика суммы по штрафам и за пределами суммы обеспечения договора. Например, вычитая их из будущей оплаты.

Несколько упрощая: предусмотренные договором пени и штрафы определяют «тарифы», по которым поставщик будет платить за то или иное нарушение при исполнении договора. А обеспечение договора — это гарантия того, что пени и штрафы будут уплачены.

Но не всегда нарушения сводятся к банальной просрочке или к иному недочету, который не влечет расторжения контракта и сам по себе еще не препятствует поставке. Если нарушение действительно серьезное, то заказчик может отказаться от продолжения договорных отношений с данным поставщиком.

Отказ может быть односторонним, но для этого заказчику необходимо наличие хотя бы одного основания для одностороннего отказа от договора, прямо предусмотренного Гражданским кодексом РФ. Если же такого основания нет, то заказчик может потребовать расторжения договора через суд.

Основным поводом для отказа от договора является поставка ненадлежащей продукции. Если победитель закупки во исполнение уже подписанного договора поставил не ту продукцию, которую пообещал в заявке на участие в закупке, то заказчик имеет полное право отказать в приемке и оплате поставки. А если поставщик и после этого не предоставит необходимый товар, то и вовсе расторгнуть договор и направить сведения о таком поставщике в РНП.

Но бывает, что поставщик имитирует упаковку той продукции, которая была обещана в заявке на участие в закупке и была указана в той реестровой записи РРПП, которая фигурировала в составе этой заявки. При этом внутри упаковки содержится подложный товар. В этом случае, помимо расторжения контракта и направления сведений в РПН, заказчик может инициировать возбуждение дела о мошенничестве: ведь речь идет не просто о неисполнении договора, а о попытке подлога. Но иногда, чтобы доказать подлог, требуется экспертная оценка. Вот почему при закупке сложной продукции или, например, продукции, включенной в перечень приложения № 1 либо приложения № 2 к постановлению № 1875, заказчику целесообразно предусмотреть проведение экспертизы при приемке поставленной продукции.

Таким образом, де-факто заказчик обязан отстранить участника закупки от участия в закупке в любой момент, если обнаружит, что участник закупки предоставил недостоверную информацию о своем соответствии требованиям к участнику закупки. Заказчик обязан отказаться от заключения договора с участником закупки, если после подведения итогов закупки обнаружит, что участник закупки предоставил недостоверную информацию. Наконец, заказчик обязан отказаться от приемки исполнения договора, если обнаружит, что поставленная продукция не соответствует требованиям договора или требованиям ТЗ, являющегося приложением к договору.