Почему доверенность не защитит от вменения картеля

Как известно, сговоры между конкурентами — картели — относятся к самым серьезным нарушениям антимонопольного законодательства. Недаром именно за них законом установлена, в том числе, и уголовная ответственность.

При этом обвиняемые в картелях компании используют самые разнообразные аргументы в свою защиту. Бывает, что основным доводом защиты является ссылка ответчиков (так именуются обвиняемые компании в рамках антимонопольных процедур) на институт доверенности, причем в различных вариациях. Однако правоприменительная практика не признает этот довод убедительным. Рассмотрим на примере пары дел последних лет.

Дело в ведомственной апелляции ФАС России

Территориальное управление ФАС вынесло обвинительное решение по картелю на торгах, которое фигуранты дела обжаловали в ведомственную апелляцию центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы. В жалобе они ссылались в том числе на наличие между ответчиками подконтрольной группы лиц, что по Закону о конкуренции (в редакции того времени) исключало возможность вменения картеля. Такая подконтрольность обосновывалась подателями жалоб действием единого представителя ответчиков по доверенности от них. По сути, они приравнивали такие действия к действиям их «общего» единоличного исполнительного органа.

Речь идет о Решении Апелляционной коллегии ФАС России от 23 июня 2020 г. по делу № 078/01/11-75/2020 по картельному спору со следующими признаками сговора: идентичные IP-адреса, авторизация с одних и тех же почтовых ящиков, компрометирующая электронная переписка между ответчиками, совпадение свойств файлов первых частей заявок и др.

Что касается довода ответчиков о невозможности привлечения их к ответственности за картель ввиду подконтрольности компаний через осуществление одним лицом по доверенности действий от имени участников торгов, то коллегиальный орган ФАС России сформулировал следующую позицию:

Осуществление одним гражданином различных действий от имени нескольких ООО на основании доверенностей не может быть приравнено к осуществлению функций единоличного исполнительного органа таких ООО. В частности, единоличный исполнительный орган ООО без доверенности действует от имени общества, представляет его интересы и совершает сделки. Поэтому действие от имени ООО по доверенности, выданной таким обществом, не может являться осуществлением функций (полномочий) единоличного исполнительного органа данного общества. Корпоративные отношения, возникающие при осуществлении органами управления юридического лица своих полномочий, и представительские отношения, возникающие в том числе на основании доверенности, имеют разную правовую природу и не могут быть заменены друг другом.

Стоит отметить, что в таких ситуациях антимонопольные органы обычно применяют Разъяснение ФАС России № 16 «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции» о том, что часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции является специальной нормой по отношению к статье 9 этого закона. Приведенный в ней перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при которых не признавались ранее (на сегодня данное исключение из Закона о конкуренции убрали) картелем соглашения между конкурентами, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Омское судебное дело о сговоре ЧОПов

В Омской области были проведены в соответствии с Законом № 223-ФЗ электронные аукционы на оказание услуг по организации и обеспечению физической охраны объектов ФГБОУ ВО ОмГМУ Минздрава России, БУЗОО «КПБ им. Н.Н. Солодникова», ГУП ДХ АК «Центральное ДСУ».

На данных торгах Омское УФАС установило наличие картеля четырех компаний — ООО «З», ООО «Д», ООО «ГО» и ООО «Б» (последнее стало победителем всех торгов).

Как следует из судебных актов по спору № А46-22592/2022 (Верховный Суд в итоге отказал в прошлом году в пересмотре дела), четырьмя компаниями была использована модель поведения «таран», а именно: согласованные действия по резкому снижению начальной максимальной цены договора без намерения в последующем заключить договор. Такое существенное снижение делало дальнейшую конкурентную борьбу на торгах экономически бессмысленной для независимых участников закупок.

При этом в качестве доказательств картеля было установлено следующее:

Во-первых, ООО «З», ООО «Д», ООО «ГО» не представили экономического обоснования их поведения, создающего преимущества для ООО «Б», не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности — извлечению прибыли.

Во-вторых, ООО «З», ООО «Д», ООО «ГО» участвовали в электронных аукционах с описанной антиконкурентной стратегией поведения без реального намерения заключить договор, поскольку указанными лицами подавались несоответствующие обязательным требованиям заявки (эти три компании не прикладывали к заявкам лицензии на частную охранную деятельность), что свидетельствовало, как отметили суды, об отсутствии реальной конкурентной борьбы между участниками.

(В итоге победителем всех торгов становилось ООО «Б», которое делало ценовые предложения, незначительно отличающиеся от предложений независимых участников торгов. Признание ООО «Б» победителем происходило в связи с признанием заявок ООО «З», ООО «Д», ООО «ГО» несоответствующими требованиям документации, в том числе ввиду неприложения лицензии на осуществление частной охранной деятельности.)

В-третьих, о согласованности действий указанных лиц свидетельствовало их участие в электронных аукционах с одного IP адреса, хотя юридические адреса всех компаний не совпадали, а также снижение ими цены в течение непродолжительного периода времени.

Отметим, что в целом это достаточно серьезная совокупность доказательств, которую антимонопольные органы и суды обычно признают убедительной.

В свою защиту ООО «Б», которое победило во всех «выигранных» им указанным выше образом торгах, ссылалось на то, что само оно не участвовало в заключении антиконкурентного соглашения — от его имени на основании доверенности принимало участие во всех закупках ООО «X», с которым ООО «Б» заключило договор.

Суды этот довод отклонили, сославшись на следующее:

• Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 1 статьи 1 ГК РФ).
• В соответствии с пунктом 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Следовательно, отметили суды, вне зависимости от того, действовало ли ООО «Б» самостоятельно или от его имени на основании действующей доверенности действовало ООО «X», именно ООО «Б» было участником соответствующих электронных аукционов. Соответственно, ООО «З», ООО «Д», ООО «ГО» и ООО «Б» были хозяйствующими субъектами-конкурентами, между которыми заключены антиконкурентные соглашения.

Как видим, ссылка на доверенность не стала в данных двух случаях убедительной в глазах судов.

Что касается тактики защиты при необоснованном, по мнению компании, обвинении в картеле, то более эффективным является обоснование ее ценовых предложений и  целом ее поведения на вменяемых в рамках нарушения торгах, обоснование конкретного круга участников торгов, если он повторяется от аукциона к аукциону, и др. В определенных, не частых, случаях логическое обоснование может иметь и совпадение IP-адресов и даже метаданных заявок.  

В любом случае защита по картелям (и другим сложным антимонопольным делам) требует кропотливой юридической и экспертной работы.