Ключевые риски Due Diligence: ответственность по хозяйственным договорам

Договоры, заключаемые в процессе хозяйственной деятельности компании — один из инструментов, прямо влияющий на стабильность ее финансового положения, репутацию и надежность защиты ее интересов.

Оценивая компанию, привлекающую инвестиции (далее — Таргет), инвесторы уделяют особое внимание договорному блоку, стремясь выявить потенциальные угрозы в этих сферах. В числе таких угроз обычно оказываются:

1. Условия о предоставлении обширных гарантий и заверений

Зачастую, стремясь заинтересовать нового контрагента, Таргет предоставляет широкий перечень гарантий и заверений по договору, часть которых заведомо не соответствует действительности, и при этом соглашается на существенный размер ответственности за их недостоверность.

Способы профилактики риска

• Исключите из перечня гарантий и заверений те, которые вы однозначно не сможете обеспечить или смягчите формулировки так, чтобы они отражали реальное положение вещей
• Если ваши гарантии связаны с гарантиями других контрагентов (например, поставщика), убедитесь, что они соразмерны.

2. Положения, не позволяющие ограничить пределы ответственности Таргета по заключенному им договору

В ходе проверок мы нередко сталкиваемся с условиями договоров, предусматривающими ответственность Таргета, не ограниченную каким-либо предельным размером. Это могут быть, например, условия о пени/штрафах, установленных за каждый день просрочки исполнения без определения предельной границы взыскания, или обширные гарантийные обязательства, не ограниченные сроком действия и т. п.

Способы профилактики риска

• Обязательно включайте в договоры положение о лимите ответственности. Это может быть, например, сумма общей стоимости договора или вознаграждение, оплаченное контрагентом за определенный период времени. В любом случае возлагаемые на вас меры ответственности не должны носить явно разорительный характер.

3. Отсутствие положений об ответственности за косвенные убытки

В случае, если судьба косвенных убытков контрагента Таргета в договоре не определена, это может стать основанием для его обращения за их возмещением.

Способы профилактики риска

• Укажите в договоре, что вы не несете ответственность за косвенные убытки, упущенную выгоду или моральный ущерб контрагента.

4. Условия о возмещении ущерба по требованию третьих лиц

Такие условия особенно часто встречаются в договорах, заключаемых Таргетами с крупными участниками рынка. Например, на Таргета возлагается обязанность возмещения по первому требованию контрагента ущерба, причиненного ему в связи с требованиями третьих лиц и государственных органов, вытекающими из факта заключения/исполнения договора. Такие условия не должны предусматривать безусловное возмещение Таргетом ущерба в любом размере.

Способы профилактики риска

• Предусмотрите обязанность контрагента перед обращением к вам за возмещением оспорить такие требования и привлечь вас в качестве участника спора.

5. Неравноценные условия об ответственности сторон

Нередко встречаются договоры, по которым Таргет принял на себя существенные риски ответственности в то время, как ответственность его контрагента носит необоснованно заниженный характер, что создает почву для злоупотреблений.

Способы профилактики риска

• Для справедливого баланса условий пропишите встречные равноценные обязанности и ответственность контрагента, например за предоставление данных, оплату или соблюдение условий договора.

Перечисленные дефекты — лишь часть тех ошибок, с которыми мы сталкиваемся при проведении проверок. И с уверенностью можно утверждать, что внимательное отношение к условиям заключаемых договоров, стремление обезопасить себя от заведомо невыгодных или кабальных условий — залог не только успешной деятельности компании, но и существенный фактор успеха в процессе заключения M&A сделок.