Как интеллектуальная собственность становится источником налоговых рисков

С интеллектуальной собственностью (ИС) или нематериальными активами, если говорить в терминах бухгалтерского учета, как правило, связаны две крайности:  их вообще не используют как элемент налоговой оптимизации или используют слишком «интенсивно», повышая налоговые риски до неприемлемых величин.  

Проведем краткий анализ самых распространенных ошибок бизнеса при использовании интеллектуальной собственности.

Ошибка № 1: не задумываются о том, кто будет правообладателем

Разумеется, если вы только начали разработку ИС, то самое время определить его владельца: будет ли это организация или индивидуальный предприниматель, входящий в структуру группы; на какой системе налогообложения.

Если не решить эти вопросы заранее, то далее можно столкнуться  с целым рядом проблем:

например, владелец ИС — юридическое лицо на общей системе налогообложения  передает права на объект другому юрлицу или ИП, что увеличивает не только его доходы (что, в общем-то, неплохо), но и налоговую нагрузку;

или владелец — юрлицо продает объект индивидуальному предпринимателю, и тут в полный рост встают и вопросы рыночной оценки ИС, и последующих выплат за право использования ИС, если компания продолжит использовать права, например, на товарный знак в своей хозяйственной деятельности.  

Ошибка № 2: заранее не определяют, подлежит ли создаваемый объект ИС регистрации, и нужно ли регистрировать лицензионный договор

Так, например, договор на передачу права использования товарного знака подлежит обязательной регистрации, а это означает, что придется регистрировать и любые дополнительные соглашения, приложения к договору или изменения.  

Равно как и нельзя использовать при налоговом планировании ряд объектов интеллектуальной собственности в отсутствии их регистрации: те же товарные знаки должны быть обязательно зарегистрированы,  а вот программное обеспечение  регистрируется  по желанию разработчика.     

Следует учитывать, что и расходы по незарегистрированному договору, если его регистрация является обязательной,  могут классифицироваться ФНС как необоснованные и не подлежащие признанию в целях налогообложения. Несмотря множество судебных решений, однозначно признающих отсутствие связи «расходы только по зарегистрированному договору», ФНС настаивает на своей позиции, поэтому нельзя исключать вероятность споров по этому вопросу. 

Ошибка № 3: откладывают «на потом»  решение вопроса, на каком основании объект ИС будет использоваться в дальнейшем

В большинстве случаев ИС используется в рамках группы компаний, т.е. внутригрупповыми пользователями, а не непосредственно его владельцем. Соответственно, при формировании структуры правильным будет заранее определить, какой договор будет применяться: лицензионный, или коммерческой концессии, или дилерский, а может быть смешанный? Выбор варианта договора должен основываться на взаимодействии внутри группы компаний, фактических бизнес-процессах и деловой цели всей деятельности.  

Показателен пример компании, которая для применения льготы по НДС (п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ) решила заключить лицензионные договоры, тогда как фактически передавались не только исключительные права на программы, но и на использование товарного знака. В ходе выездной проверки ФНС выявила этот факт. Судебным решением подтверждено, что сторонами заключалось два договора — лицензионный на использование ПО и на использование товарного знака, следовательно,  правоотношения сторон свойственны договору коммерческой концессии, выручка от которых под освобождение НДС не подпадает (Постановление АС МО от 09.10.2024 № Ф05-33531/2023 по делу № А40-167985/2023). Более того, были обнаружены доказательства формального составления лицензионных договоров вместо договоров коммерческой концессии, в частности, переписка должностных лиц и юриста организации.

Таким образом, правильный выбор формы и условий договора на использование ИС становится важной частью  налогового планирования.

Например, лицензионный договор для торговой и производственной компании не может быть одинаковым, поскольку использование товарного знака определяется   их функционалом, а он у них абсолютно разный: одна компания производит, а другая только продает произведенную и уже промаркированную товарным знаком продукцию. Могут ли они платить за использование одного и того же товарного знака? — да, но важно правильно определить зону использования в каждом договоре.

Ошибка № 4: несвоевременное решение вопроса о стоимости права использования ИС

Один из самых важных вопросов о стоимости права пользования объектом ИС решают не в процессе разработки структуры, а по факту, и зачастую это выглядит как ответ на вопрос: «сколько же денег нужно перевести из одной компании в другую?». Более того, в нашей практике встречались ситуации, когда владелец передавал права на ИС безвозмездно, аргументирую тем, что «мы все одна группа компаний». 

Конечно, ГК РФ не запрещает правообладателю распоряжаться своим активом: можно передавать права использования за плату, а можно — и без оплаты. Другой вопрос в том, что часто безвозмездная передача права пользования ИС является признаком «дробления» бизнеса.

Вопрос определения стоимости прав на объекты ИС не случайно назван нами «одним из самых важных». Понятно, что каждый товарный знак уникален и установить его рыночную стоимость на основании каких-то других товарных знаков не просто.  В деловом обороте, в судебной практике встречается понятие «разумного процента» платежей (роялти), кроме того, можно использовать механизм оценки для определения стоимости ИС. При этом нужно учитывать множество финансовых факторов лицензиата, так и правообладателя.

Наибольшие налоговые риски возникают в ситуациях, когда правообладатель применяет УСНО и при этом накапливает большую дебиторскую задолженность, а лицензиат, напротив, находится на ОСНО и использует метод начисления.

Кроме того, зоной риска в части претензий ФНС является подтверждение фактического использования объектов ИС в хозяйственной деятельности компании-лицензиата с тем, чтобы обосновать целесообразность несения расходов на выплаты роялти.  

Для снижения рисков и повышения шансов на отстаивание своей позиции в суде мы рекомендуем обращать внимание на следующие факторы: 

• стоимость права использования ИС не должна существенно отличаться от рыночной стоимости ИС или права на ИС;
• следует иметь доказательства использования в текущей деятельности компании объекта ИС, и, что важнее, влияние его использования на результаты этой деятельности. Например,  произошел рост выручки, повысилась деловая репутация компании, возросло число новых покупателей или заказчиков и т.д.    

Ошибка № 5: забывают спланировать то, как объект ИС в дальнейшем будет продвигаться на рынке, как изменяться, как обслуживаться; сколько это может стоить и кто должен этим заниматься

В судебной практике можно встретить такой подход: нет расходов на поддержание и продвижение, например, товарного знака, следовательно, и лицензионный договор не имел цели и заключался только для перераспределения денежных потоков между компаниями группы или в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Конечно, этот признак служит доказательством только в совокупности с другими фактами неправомерного использования ИС. Но и игнорировать его было бы неправильным.  Например, такие выводы сделаны в Постановлении АС МО от 09.11.2017 № Ф05-16498/2017 по делу № А40-34089/2017.

Предприниматели довольно часто применяют самые распространенные варианты налогового планирования с ИС, не анализирую возможность и обоснованность их использования для каждой конкретной группы компаний.

Мы уже говорили о том, как важно заранее определить владельца объекта интеллектуальной собственности. А что если объект уже создан, но с текущим правообладателем не может быть использован как инструмент налогового планирования?   

Важно грамотно применить  именно тот вариант передачи прав на объект ИС или его отчуждения, который не приведет к увеличению налоговых рисков или рисков «дробления» бизнеса. Фактически таких вариантов несколько, например, вклад в уставный капитал, или договор на отчуждение, или передача объекта при реорганизации, или    получение при выходе из общества.

Что подходит конкретно вашему бизнесу — тот вопрос, который решается в комплексе при создании налоговой структуры и налоговом планировании. Пословица «Семь раз отмерь, один раз — отрежь» как нельзя лучше подходит к налоговому планированию: просчитайте несколько вариантов и выберите эффективный, но безопасный для бизнеса с точки зрения налоговых рисков.