Как минимизировать субсидиарную ответственность: опыт адвокатов

Долевая субсидиарная ответственность как способ минимизации ответственности контролирующих лиц в банкротстве

Законодательством о банкротстве установлена субсидиарная ответственность контролирующих должника лиц, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия данных лиц (пункт 1 статья 61.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве)).

Абзацем первым и вторым пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — Постановление Пленума № 53) установлено, что если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно, в том числе, если они действовали независимо друг от друга, но действия каждого являлись самостоятельной причиной наступления объективного банкротства должника.

Практически повсеместно в судебной практике применяется именно данный подход, контролирующие должника лица привлекаются именно к солидарной субсидиарной ответственности.

Вместе с тем, в абзаце третьем пункта 22 указанного Постановления Пленума предусмотрена возможность привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности в долях, если они действовали независимо и действий каждого из них было недостаточно для наступления объективного банкротства, но в совокупности их действия привели к банкротству.

В качестве ориентира для определения размера доли ответственности в абзаце третьем данного пункта также установлено следующее: «При невозможности определения размера причиненного вреда исходя из конкретных операций, совершенных под влиянием того или иного лица, размер доли, приходящейся на каждое контролирующее лицо, может быть определен пропорционально периодам осуществления ими фактического контроля над должником».

В настоящее время имеется незначительное количество судебных актов, где суды привлекали контролирующих лиц к субсидиарной ответственности в долях. 

Порядок определения долей конкретно не регламентирован законодательством и зависит от конкретных обстоятельств дела.

Вот каким образом определяется размер долей субсидиарной ответственности в немногочисленных судебных актах:

1. Субсидиарная ответственность двух руководителей, действующих в разные периоды:

• Привлечение директора А. к субсидиарной ответственности в размере задолженности перед уполномоченным органом, поскольку были установлены виновные действия данного лица за искажение бухгалтерской документации, что явилось основанием для привлечения общества к налоговой ответственности, и, как следствие, привело к несостоятельности (банкротству) общества.
• Привлечение директора Б. за непередачу бухгалтерской документации в размере остатка размера кредиторской задолженности за вычетом размера ответственности директора А. 

Однако такой подход к определению размера ответственности директора Б. вызывает вопросы, поскольку при отсутствии препятствий в формировании конкурсной массы со стороны директора Б. была вероятность погашения задолженности и перед уполномоченным органом, ответственность за непогашение которой возложена только на директора А.

2. Субсидиарная ответственность руководителя и исполняющего обязанности руководителя:

• Привлечение исполняющего обязанности руководителя должника к субсидиарной ответственности, рассчитанной исходя из 5 — 6 процентов от суммы ответственности, установленной в линейной пропорции от количества отработанных календарных дней.
• Руководитель должника привлечен к ответственности в размере, соответствующем всем непогашенным реестровым требованиям. 

3. Субсидиарная ответственность контролирующих лиц за причинение ущерба сделками:

Суды исходят из размера причиненного ущерба сделкой, которая была заключена (одобрена) каждым привлеченным к ответственности лицом.

Определив общий размер ущерба суд определяет пропорции размеров ущерба причиненного каждой сделкой. Исходя из этих процентных соотношений распределяется и сумма процентов непогашенной задолженности пред кредиторами, подлежащая взысканию с каждого из ответчиков.

4. Субсидиарная ответственность контролирующих лиц банка:

• Размер долей субсидиарной ответственности определен, исходя из суммы ущерба, причиненного одобрением лимита кредитования, одобрением расторжения/заключения соответствующих соглашений, подписанием договора/соглашения, выдачей соответствующей доверенности, на основании сумм задолженности, отраженных в выписках по счетам, с учетом соответствующих погашений/поступлений и отраженных в судебных актах о взыскании задолженности;
• Размер ответственности контролирующих должника лиц за бездействие (непринятие мер по предупреждению банкротства и финансового оздоровления) определен путем расчета пропорционально периодам осуществления указанными лицами фактического контроля над должником в процентном соотношении от общей суммы ущерба, причиненной бездействием указанных лиц.

Летним Определением Верховный Суд РФ при рассмотрении конкретного дела высказал свое мнение о том, что невозможно привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих лиц солидарно, если отсутствуют доказательства их совместного умысла и согласованности противоправных действий.

Суд в данном определении сослался на абзац первый пункта 22 Постановления Пленума № 53, указав, что в целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой, являются совместными.

Судом указано, что не представлено доказательств, что последовательно сменяющие друг друга руководители действовали согласованно, скоординировано и преследовали одно единое намерение по получению незаконной налоговой выгоды либо являлись аффилированными по отношению друг к другу лицами.

В отсутствие доказательств соучастия ответчиков в реализации единого намерения по неправомерному получению должником налоговой выгоды у судов не имелось правовых оснований для возложения на них субсидиарной ответственности в солидарном порядке без выяснения роли каждого и причиненного непосредственно им ущерба.

Можно предположить, что привлечение к субсидиарной ответственности в долях практически не используется судами, поскольку предполагает значительное судебное усмотрение, но уже начинает формироваться судебная практика, где суды, в том числе Верховный Суд РФ указывают, что в определенных обстоятельствах взыскание субсидиарной ответственности в солидарном порядке недопустимо. Принимая во внимание пусть и небольшое количество судебных актов, где установлена необходимость определения долей в субсидиарной ответственности, можно рассчитывать, что данный инструмент в определенных случаях поможет минимизировать ответственность контролирующих лиц. 

При определении размера доли ответственности контролирующего лица возможно использовать подходы, уже сформированные судебной практикой. Можно также, исходя из конкретных обстоятельств дела, предлагать иные способы определения долей, поскольку единый подход к такому определению не выработан.